離婚と親権者の決め方

◆親権者の役割とは

 親権には、子どもを養育・監護する権利と、子どもの財産の管理を行う権利があります。親権者は、子供のために法律行為をする際には、子供の法定代理人にならなければなりません。また、子供に教育を受けさせる権利義務、子供の居所指定権、懲戒権、職業許可権も指定されています。離婚の際には、夫婦どちらかを親権者に決めなければなりません。

◆親権者の決め方

 協議離婚をする際には、話し合って夫婦どちらを親権者にするか決め、離婚届に親権者名を記載して提出します。協議離婚でどちらが親権者になるか話し合いが成立しない場合は離婚調停で決めることになります。また調停で親権者だけが決まらない場合は、家庭裁判所の審判によって決めることになります。裁判離婚の場合は、判決で親権者を指定します。

◆親権の判断基準

 常識的には、子供が小さければ母親が有利であるということは、誰でもがご存知かと思いますが、裁判等で親権者を決める場合には以下のような判断基準があります。以下の基準をもとに、父親もしくは母親のどちらが親権を取ったほうが子供にとってより有益であるかを決めます。

1、監護の実績の尊重

 これは、現在の子供の監護状況を尊重するという事です。子供が小学校や幼稚園に通っている場合には、現状を変えると転校しなければいけないことになるので、簡単には現状を変えることは出来ません。すなわち、子供の置かれた生活上の現状の環境を出来るだけ変えずにおくことが尊重されるという事です。逆に言うと、今、手元にお子様がいない方から、親権を主張することは難しいという事になります。

2、子の意思の尊重

 このことに関して、人事訴訟法で、「子供が15歳以上の場合は、家庭裁判所は子の陳述を聞かなければならない」という義務規定がありますので、一つの指標になります。ただ、一般的には概ね10歳前後から、それ以上であれば意思を表明する能力があるとされています。小学年の高学年に当たります。その場合は、子供の意思を尊重して、母親がいいのか、父親がいいのか、調査官面接で一定のヒヤリングをしたうえで、それなりの結論を出すことが多いいかと思います。 
 一方、就学前の幼児の場合には、子供の意思は、むしろ尊重されません。その年の子供は、周囲の影響を受けやすく、空想と現実とが混在されるような場合も多いいからです。

3、母親(母性)の優先

 すなわち、母親または母親の持っている母性が優先するという事です。この考えが、未だに根強く残っています。男女平等の観点から問題であるとする意見もありますが、実務上では、相当に有力な要素となっているようです。そうすると、前記1の監護の実績と対立する場合は、どちらが優先されるのかとの問題が発生いたします。

 子供が父のもとにいて、母親が親権を主張した場合、母親は母性を主張して親権を取れるでしょうか。母性を重視して考えると、母親が親権を取れそうにも思われますが、現実には、父親が子供にミルクを与えたり、おむつを替えたりと十分に子供の面倒をみることが出来ていた場合、前記1の監護の実績を重視して、母親は親権を取れない可能性が高いかもしれません。したがって、最近は育児をこなす男性も多くなっておりますので、母性の優位性も相対的に低くなっているかもしれません。

4、面会交流の許容性

 これは、将来自分が親権者になったときに、親権者になれなかった相手と子供が面会交流をすることに寛容であるかということです。すなわち、親権者になれなかった相手に対して、快く、子供との面会交流を認めることが、親権者になるための要件とされています。だから、裁判の際には陳述書に、「毎月1回は面会交流を認めます。それが子供の福祉の為に必要だと考えます。」というように書くわけです。しかし、実際に裁判が終わって、親権者になった場合、果たして、子供と面会交流を認めるかはなんとも言えません。したがって、親権付与の基準としては、重要性は低いかもしれません。

5、きょうだいの不分離

 子供の人格形成は、父母だけではなく、きょうだいの中で揉まれることが大きな要素となっています。親権者を決める場合は、出来るだけ、きょうだいを分けないことが判断材料となってきます。但し、子供の年齢が上がってくれば、この観点はあまり重要視されなくなってくる傾向にあります。

6、奪取の違法性

 子供を強制的に自分の手元に奪っていった親には、親権者としての資格はないとすることです。弁護士は、この点をとらえて、準備書面等で「子供を奪っていった親には親権者の資格はない。」と主張することもあるようです。しかし、裁判例では、この点を重視するものと、重視しないものとがあるようです。前記1の監護の実績との競合にもなりえます。結果的には、子供を奪ったもの勝ちになる可能性もあります。

7、監護能力

 通常、平日の昼間は働いているでしょうから、昼間働いている間は子供の養育はどうする予定であるか、託児所に預けるのか、あるいは両親に世話をしてもらうのかどうか、住む場所や生活環境をどうするか等、子供を育てるための適切な環境を整えることが出来るか否かの問題です。

8、経済能力

 この点、世間的には夫の方が妻より経済的の能力は上回っている例が多いようです。しかし、一般論とすると経済的な能力は重要視されていないようです。なぜなら、離婚した後に、もし妻が親権者になるのであれば、夫から適切な養育費を支払ってもらえばいいからです。したがって、経済的能力だけを根拠に親権者を選択するという裁判例は少ないようです。

◆親権者と監護権者の分属

 ところで、親権をめぐる争いが激しくて、収拾がつかないような場合に、親権は夫だが、現実に子供を手元において育てるのは妻。つまり、子供に関する基本的な事柄の代理権、決定権限を夫に留保した上で、日常生活は母親と送るという、妥協案で解決することがあります。

 
一見、合理的にも思えますが、何かあった場合に妻は、つまり親権を取れなかった方は、その都度、夫の判断を仰がねばならないという煩わしさが、子供が20歳になるまで付きまといます。もともと、離婚するような険悪な関係にあった夫婦ですので、そのような協議が的確に出来るか疑問です。安易に、子の分属をすべきでないと思います。

◆幣事務所で実際に承った案件

1、母親が親権者になった事例

 相談に来られた女性は、決して精神障害ではないのですが、少し神経が細いところがあって、夫の勧めで精神科に通院したことがありました。

 まもなく、夫から離婚の申し立てがあり、夫が4歳の長女の親権を要求してきました。女性は子供が生きがいであり、幣事務所にお越しいただいた時にも、子供と母親が仲睦まじく、離れて暮らすのはお互いのために不幸であると思いました。女性も、絶対に子供と離れたくないと希望していました。

 その後、離婚調停になり、幣事務所もお手伝いをさせていただき、調停に臨みましたが、夫の方は、女性が精神科に通院した事実を挙げ、精神的障害があるので子供の監理能力がないと主張し、自分の方が親権者にふさわしいと主張してきました。結局、調停は不調に終わり、裁判に至りました。どうも、夫は、最初から離婚を視野に入れ、女性を精神病院に通院させたようです。

 裁判では、女性弁護士がその女性の代理人となりました。複数の精神科医院の診断書等を証拠として、その女性には子育てに差し障るほどの重大な精神障害は無いと主張し、離婚は成立して、女性が親権をとることができました。裁判が終了し、女性から幣事務所に、親権を取れたことを報告され、非常にうれしく思いました。

 それにしても、元夫が離婚を視野に女性を精神科に通院させたと推測されることに、非常に驚きました。そこまでする人もいるということですね。ちなみに、男性は、まだ若い両親もいる裕福な家庭でしたが、女性の方も、親の残した不動産で賃貸収入もあり、パートに収入と合わせて子供と二人で生活できる金銭的基盤がありました。
 
2、父親が親権者になった事例

 この件の発端は、妻の不倫行為に関する夫からの相談でした。内容証明を妻の不倫相手の男性に送り、夫とその男性との話し合いになり、示談金を支払ってもらうことで不倫問題は解決しました。

 しかし、やはり夫は妻を許すことは出来ませんでした。離婚問題に発展し、夫と妻のいずれが親権者になるか話し合いをしましたが結論は出ず、結局、調停を申し立てることになりました。弊事務所は、夫をサポートする形でかかわることになりました。その家庭には小学校6年生の娘さんがおりました。

 調停が進み、その過程で調停員が娘さんと会い、娘さんから父親と生活するとの意思を聞き、その点も考慮されたのだと思いますが、父親が親権者となりました。

 その後、父親から伺った話では、娘さんはお母さんの行ったことは悪いことだと理解しており、父親を親権者として選んだとのことでした。しかし、小学校6年生の娘さんは、微妙な年頃で、父親には相談しにくい問題も多数あるようです。頻繁に母親と会い、買い物にも一緒に行くようです。父親も容認しており、自由に面会させているようです。

以上、幣事務所の経験した事案でした。こんなこともあるということで、参考にしていただければ幸いです。

弊事務所では、離婚に際して決めたことを公正証書にする、離婚公正証書の作成代行業務を承っております。

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